Nell’ipotesi di nuove assunzioni, il diritto di precedenza a favore di un ex lavoratore è una forma di tutela limitata, fino a qualche anno fa, unicamente al caso del lavoratore licenziato per motivi “economici”.
Successivamente tale forma di tutela è stata estesa ad altre categorie di lavoratori come i lavoratori assunti a tempo determinato e nell’ipotesi di trasferimento d’azienda ai lavoratori che non passano alle dipendenze del cessionario.
Per il passato, la violazione del diritto di precedenza poteva essere contestata unicamente dal lavoratore interessato, con l’avvento della Riforma Fornero anche gli Enti previdenziali ed Assicurativi possono intervenire al fine di negare eventuali benefici contributivi laddove le nuove assunzioni siano fatte violando le disposizioni concernenti il diritto di precedenza.
Il diritto di precedenza – Excursus Normativo
La prima disposizione normativa avente ad oggetto il diritto di precedenza risale al 1949 quando esisteva un collocamento pubblico che operava sulla base di classificazioni determinate da punteggi (anzianità di iscrizione, carichi di famiglia, ecc), pertanto il legislatore dell’epoca con la Legge n.264/1949 “Provvedimenti in materia di avviamento al lavoro e di assistenza dei lavoratori involontariamente disoccupati” introdusse un diritto soggettivo in capo al lavoratore.
La norma era diretta anche agli Uffici del Lavoro, i quali nel predisporre le graduatorie circa il personale da assumere dovevano tener conto di talune condizioni.
Successivamente la normativa si è evoluta e ci sono stati nuovi interventi, i principali riguardano l’art.47 della Legge n.428/90, che disciplina il diritto d’opzione per i lavoratori non trasferiti ex art.2112 c.c.; l’art.5, co.4 quater, quinquies e sexies del D.Lgs. n.368/01, Legge 92/2012, D. Lgs 81/2015, che hanno modificato e perfezionato la normativa in materia di diritto di precedenza riguardo ad assunzioni di lavoratori a termine, l’art.12ter del D.Lgs. n.61/00 e seguenti riguardo alle assunzioni di lavoratori part time.
Accanto a tali riferimenti normativi, vi sono delle disposizioni che rimandano norme pattizie, si pensi all’art.5 co.2 del D.Lgs. n.61/00 il quale dispone che, il contratto individuale può prevedere la possibilità di inserire un diritto di precedenza al lavoratore part – time in caso di successiva assunzione a tempo pieno.
Interventi dalla Riforma Fornero (Legge n. 92/2012) al D.Lgs 81/2015 (JOBS ACT)
Con l’avvento della Legge n.92/2012 il diritto di precedenza nelle assunzioni ha assunto una significativa importanza, in quanto la Riforma Fornero in tema di agevolazioni contributive ha stabilito che “Gli incentivi non spettano se l’assunzione costituisce attuazione di un obbligo preesistente, stabilito da norme di legge o della contrattazione collettiva”.
Gli incentivi sono esclusi anche nel caso in cui il lavoratore avente diritto all’ assunzione viene utilizzato mediante contratto di somministrazione” .
Gli incentivi non spettano se l’assunzione viola il diritto di precedenza, stabilito dalla legge o dal contratto collettivo, alla riassunzione di un altro lavoratore licenziato da un rapporto a tempo indeterminato o cessato da un rapporto a termine; aggiungendo che: gli incentivi sono esclusi anche nel caso in cui, prima dell’utilizzo di un lavoratore mediante contratto di somministrazione, l’utilizzatore non abbia preventivamente offerto la riassunzione al lavoratore titolare di un diritto di precedenza per essere stato precedentemente licenziato da un rapporto a tempo indeterminato o cessato da un rapporto a termine”.
Per quanto precede ed in riferimento alle disposizioni contenute nella Riforma del lavoro riguardo all’esercizio del diritto di precedenza che condiziona il godimento degli incentivi, è importante considerare la posizione assunta dalla Fondazione Studi dei consulenti del Lavoro.
La disciplina contenuta nel D.Lgs.n.368/2001 che all’art.5 co.4 quater disponeva che “Il lavoratore che, nell’esecuzione di uno o più contratti a termine presso la stessa azienda, abbia prestato attività lavorativa per un periodo superiore a sei mesi ha diritto di precedenza fatte salve diverse disposizioni di contratti collettivi stipulati a livello nazionale, territoriale o aziendale con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi dodici mesi con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei rapporti a termine”.
Il lavoratore assunto a termine per lo svolgimento di attività stagionali ha diritto di precedenza, rispetto a nuove assunzioni a termine da parte dello stesso datore di lavoro per le medesime attività stagionali. (co.4quimquies)
Il diritto di precedenza di cui ai commi 4quater e 4quinquies può essere esercitato a condizione che il lavoratore manifesti in tal senso la propria volontà al datore di lavoro entro rispettivamente sei mesi e tre mesi dalla data di cessazione del rapporto stesso e si estingue entro un anno dalla data di cessazione del rapporto di lavoro.”
Si evince come la normativa specifichi in maniera chiara che, ai fini dell’attivazione del diritto di precedenza, il lavoratore deve manifestare la propria volontà entro tempistiche ben determinate, ciò significa che tale diritto non sorge in maniera automatica unicamente perché il rapporto di lavoro è cessato nei dodici mesi precedenti alla nuova assunzione.
A riguardo l’INPS sembra assumere una posizione diversa, difatti con la circolare n.137/2012 concernente l’analisi della Legge n.92/2012 l’Istituto previdenziale in tema di incentivi osserva che, “l’incentivo può essere riconosciuto qualora il datore di lavoro o, l’utilizzatore abbiano preventivamente offerto l’assunzione al lavoratore titolare del diritto di precedenza” ed allo stesso tempo con la circolare n.131/2013 viene specificato che “l’incentivo non spetta se la trasformazione avviene oltre i primi sei mesi del rapporto a termine, poiché il lavoratore ha maturato un diritto di precedenza all’assunzione a tempo indeterminato”.
In entrambe le circolari, l’Istituto previdenziale riconosce quasi un’attivazione implicita del diritto di precedenza, ad ogni modo il datore onde tutelare la propria posizione dovrebbe interpellare il lavoratore al fine di ottenere una dichiarazione circa l’interesse ad esercitare il diritto di precedenza.
Intervento del D. Lgs.. 15/06/2015, n. 81 sul D.Lgs N. 368/2001 e disciplina della Contrattazione Collettiva
Dopo la modifica del D.Lgs. n. 368/2001, è necessario esaminare l’art. 24 del D.Lgs. 15/06/2015, n. 81 che inizia con una affermazione di principio: “salvo diversa disposizione dei contratti collettivi, il lavoratore che, nell’esecuzione di uno o più contratti a tempo determinato nella stessa azienda, ha prestato attività lavorativa per un periodo superiore a sei mesi, ha diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi dodici mesi con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei contratti a termine”.
Il Legislatore delegato premette che, in materia, sono fatte salve le eventuali determinazioni diverse previste dalla contrattazione collettiva la quale (e questa è la prima grossa novità), secondo la definizione contenuta nell’art. 51 può, indifferentemente, essere di livello nazionale o territoriale ma, comunque, di emanazione delle organizzazione nazionali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o aziendale stipulati dalle “loro” (stessa espressione contenuta nell’art. 8 della legge n. 148/2011 relativa ai contratti di prossimità) rappresentanze sindacali aziendali, o dalla rappresentanza sindacale unitaria. Da ciò si deduce che, anche a livello aziendale, nelle modalità individuate dalla pattuizione collettiva, potrebbero essere individuati termini temporali diversi. Vale la pena di sottolineare come il potere derogatorio (in piena sintonia con quanto affermato anche relativamente ad altri aspetti della disciplina del contratto a termine) sia delegato unicamente alle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative secondo un criterio che, sia pure per altre questioni, ha trovato la propria legittimità costituzionale nella sentenza della Consulta n. 51/2015.
Sommatoria dei rapporti a termine
Il diritto di precedenza scatta in presenza del superamento del limite dei sei mesi, varcato in esecuzione di uno o più contratti a termine presso la stessa azienda: quindi, il diritto può scaturire da una sommatoria di rapporti con lo stesso datore di lavoro (espressione che comprende anche la possibilità di esercizio del diritto nei confronti di chi, ad esempio, è subentrato ex art. 2112 c.c.). Questo diritto vale per una assunzione a tempo indeterminato relativa alle mansioni già espletate (Jobs Act – Diritto & Pratica del Lavoro 36/2015 ). Il nuovo art. 2103 c.c., introdotto con l’art. 3 del D.Lgs. n. 81/2015, consente una utilizzazione “trasversale” del lavoratore nelle mansioni dello stesso livello all’interno della categoria legale di riferimento.
Decreto Direttoriale del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali n. 367 del 16 novembre 2016 – Incentivo Occupazione al Sud
Diritto di precedenza come requisito essenziale previsto dall’art. 31 D. Lgs n. 150/2015
Premesso che l’incentivo può essere riconosciuto a tutti i datori di lavoro privati che assumono personale senza esservi tenuti, a prescindere dalla circostanza che siano imprenditori, il decreto direttoriale n. 367 del 16 novembre 2016, nel disciplinare l’incentivo, fissa il principio generale per cui non è possibile riconoscere l’agevolazione nei casi in cui il datore di lavoro non è libero di scegliere chi assumere. Ciò al fine di riaffermare quanto già previsto dall’art. 31 del decreto legislativo n. 150/2015, laddove si prevede che le agevolazioni non spettano nel caso in cui l’assunzione scaturisca da un obbligo di natura legale o contrattuale.
L’incentivo è subordinato: alla regolarità prevista dall’articolo 1, commi 1175 e 1176, della legge 296/2006, inerente: all’adempimento degli obblighi contributivi; all’osservanza delle norme poste a tutela delle condizioni di lavoro; al rispetto, fermi restando gli altri obblighi di legge, degli accordi e contratti collettivi nazionali nonché di quelli regionali, territoriali o aziendali, laddove sottoscritti, stipulati dalle organizzazioni sindacali dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale; all’applicazione dei principi generali in materia di incentivi all’occupazione stabiliti, da ultimo, dall’articolo 31 del decreto legislativo n. 150/2015.
Con riferimento, ai principi generali in materia di incentivi all’occupazione stabiliti, dall’articolo 31 del decreto legislativo n. 150/2015 si precisa quanto segue: 1) l’incentivo non spetta se l’assunzione costituisce attuazione di un obbligo preesistente, stabilito da norme di legge o della contrattazione collettiva, anche nel caso in cui il lavoratore avente diritto all’assunzione viene utilizzato mediante contratto di somministrazione (art. 31, comma 1, lettera a); 2) l’incentivo non spetta se l’assunzione viola il diritto di precedenza, stabilito dalla legge o dal contratto collettivo, alla riassunzione di un altro lavoratore licenziato da un rapporto a tempo indeterminato o cessato da un rapporto a termine. Tale condizione vale anche nel caso in cui, prima dell’utilizzo di un lavoratore mediante contratto di somministrazione, l’utilizzatore non abbia preventivamente offerto la riassunzione al lavoratore titolare di un diritto di precedenza per essere stato precedentemente licenziato da un rapporto a tempo indeterminato o perché abbia cessato un rapporto a termine (art. 31, comma 1, lettera b). Circa le modalità di esercizio del suddetto diritto di precedenza, si rinvia a quanto stabilito, da ultimo, nell’interpello n. 7/2016 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, secondo il quale, in mancanza o nelle more di una volontà espressa per iscritto da parte del lavoratore entro i termini di legge (pari a sei mesi dalla cessazione del rapporto nella generalità dei casi e tre mesi per le ipotesi di rapporti stagionali) – il datore di lavoro può legittimamente procedere alla assunzione di altri lavoratori o alla trasformazione di altri rapporti di lavoro a termine in essere.
l diritto di precedenza in caso di Licenziamento economico
L’art.15 co.6 della Legge n.264/1949 “Provvedimenti in materia di avviamento al lavoro e assistenza dei lavoratori involontariamente disoccupati” dispone: “I lavoratori licenziati da un’azienda per riduzione di personale hanno la precedenza nella riassunzione presso la medesima azienda entro sei mesi”.
A tale disposizione normativa si è ancorata anche la Legge n.223/1991 la quale in materia di licenziamenti collettivi dispone ““Per i lavoratori in mobilità, ai fini del collocamento, si applica il diritto di precedenza nell’assunzione di cui al sesto comma dell’articolo 15 della legge 29 aprile 1949, n.264, e s.s. modificazioni ed integrazioni”. (art.8 co.1 Legge 223/1991)
Dubbi e criticità
Qual è l’ambito di operatività del diritto di precedenza qualora vi sia un’assunzione con mansioni diverse da quelle del lavoratore licenziato: l’orientamento prevalente ritiene che, in tale ipotesi il diritto di precedenza operi con riguardo allo svolgimento della medesima mansione;
Da quale momento scatta il periodo di prelazione di 6 mesi: secondo la dottrina tale termine decorre dalla comunicazione di licenziamento.
Il diritto di precedenza ex art.47 lg. n.428/1990 – Trasferimento di Azienda
L’art.47 della Legge n.428/1990 concernente il trasferimento d’azienda dispone quanto segue: “Quando si intenda effettuare, ai sensi dell’ art. 2112 del codice civile, un trasferimento d’azienda in cui sono occupati più di quindici lavoratori, l’alienante e l’acquirente devono darne comunicazione per iscritto, almeno venticinque giorni prima, alle rispettive rappresentanze sindacali costituite, nonché alle rispettive associazioni di categoria.
In mancanza delle predette rappresentanze aziendali, la comunicazione deve essere effettuata alle associazioni di categoria aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale.
La comunicazione alle associazioni di categoria può essere effettuata per il tramite dell’associazione sindacale alla quale aderiscono o, conferiscono mandato.”
Allo stesso tempo rammentiamo che l’art.2112 del c.c. dispone: “In caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano. Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all’impresa del cessionario. Ferma restando la facoltà di esercitare il recesso ai sensi della normativa in materia di licenziamenti, il trasferimento d’azienda non costituisce di per sè motivo di licenziamento. Il lavoratore, le cui condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica nei tre mesi successivi al trasferimento d’azienda, può rassegnare le proprie dimissioni”.
Il co.5 della Legge n.428/1990 prevede una deroga a tale principio stabilendo che: “Qualora il trasferimento riguardi aziende o unità produttive delle quali sia stato accertato lo stato di crisi o imprese nei confronti delle quali vi sia stata dichiarazione di fallimento, omologazione di concordato preventivo, emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa ovvero, di sottoposizione all’amministrazione straordinaria, nel caso in cui la continuazione dell’attività non sia stata disposta o sia cessata, ovvero sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento anche parziale dell’occupazione, ai lavoratori il cui rapporto di lavoro continua con l’acquirente non trova applicazione l’art. 2112 del c.c.”.
Per esercitare la deroga è necessario stipulare un accordo sindacale, a riguardo il co.4bis dell’art.47 Legge n.428/1990 recita “Nel caso in cui sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento anche parziale dell’occupazione, l’art.2112 del c.c. trova applicazione secondo quanto stabilito nell’accordo”.
Infine, con riguardo ai lavoratori che non passano alle dipendenze del nuovo datore viene disposto che, “I lavoratori che non passano alle dipendenze dell’acquirente, dell’affittuario o del subentrante hanno diritto di precedenza nelle assunzioni che questi ultimi effettuino entro un anno dalla data del trasferimento, ovvero entro il periodo maggiore stabilito dagli accordi collettivi. Nei confronti dei lavoratori predetti, che vengano assunti dall’acquirente, dall’affittuario o dal subentrante in un momento successivo al trasferimento d’azienda, non trova applicazione l’art.2112 del codice civile”.
Si evince come il diritto di precedenza sia fissato in 12 mesi, tale periodo può essere anche ampliato dagli accordi collettivi.
Anche in tal caso, nel silenzio normativo si ripropongono le stesse perplessità viste precedentemente ovvero, se l’esercizio del diritto di precedenza debba ricomprendere anche le assunzioni a termine, se trattasi di assunzione per mansioni equivalenti.
Attività Stagionali
Il successivo co. 4quinquies, invece dispone che “Il lavoratore assunto a termine per lo svolgimento di attività stagionali ha diritto di precedenza, rispetto a nuove assunzioni a termine da parte dello stesso datore di lavoro per le medesime attività stagionali”.
Infine, il co.4sexies, precisa che “Il diritto di precedenza di cui ai commi 4quater e 4quinquies può essere esercitato a condizione che il lavoratore manifesti in tal senso la propria volontà al datore di lavoro entro rispettivamente sei mesi e tre mesi dalla data di cessazione del rapporto stesso e si estingue entro un anno dalla data di cessazione del rapporto di lavoro”.
Si evince come il co.4quater prevede il diritto di precedenza per l’ex assunto a tempo determinato, solo nell’ipotesi di assunzione a tempo indeterminato, altresì le mansioni da svolgere riguardano quelle “già espletate” dal lavoratore.
Per esercitare il diritto di prelazione è necessario che, il lavoratore deve aver avuto un precedente rapporto a termine per un periodo superiore a 6 mesi dalla cessazione del rapporto.
Il co.4quinquies prevede che il diritto di esercitare l’opzione venga riconosciuto al soggetto lavoratore titolare di un contratto a termine impegnato in un attività stagionale e scatta laddove il datore di lavoro voglia procedere ad un’assunzione a tempo determinato, nelle “medesime attività stagionali”.
Il diritto di precedenza nell’ipotesi del Part Time
L’art.12ter
“Diritto di precedenza” del D.Lgs. n.61/2000 dispone: “Il lavoratore che abbia trasformato il rapporto di lavoro a tempo pieno in rapporto di lavoro a tempo parziale, ha diritto di precedenza nelle assunzioni con contratto a tempo pieno per l’espletamento delle stesse mansioni o di quelle equivalenti a quelle oggetto del rapporto di lavoro a tempo parziale.”
Secondo la disposizione normativa deve trattarsi di un’assunzione caratterizzata dalle “stesse mansioni” o, al limite da “mansioni equivalenti”.
Infine, l’ex art.5 co.2 del D.Lgs. n.61/2000 statuisce che: “Il contratto individuale può prevedere, in caso di assunzione di personale a tempo pieno, un diritto di precedenza in favore dei lavoratori assunti a tempo parziale in attività presso unità produttive site nello stesso ambito comunale, adibiti alle stesse mansioni od a mansioni equivalenti rispetto a quelle con riguardo alle quali è prevista l’assunzione.”
Il diritto di opzione si rivolge a quei lavoratori già assunti part time, con riguardo alle “stesse mansioni” o, a “mansioni equivalenti”, ma in tal caso l’assunzione deve essere effettuata “nello stesso Comune” in cui operano i destinatari dell’opzione. In tale ipotesi, il datore di lavoro deve dare tempestiva comunicazione dell’assunzione al personale dipendente con rapporto full time, anche attraverso una informativa affissa in bacheca e a prendere in considerazione eventuali domande di trasformazione del personale occupato a tempo pieno.
In violazione del diritto di precedenza, l’art.8 co.3 del D.Lgs. n.61/00 stabilisce che “il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno in misura corrispondente alla differenza fra l’importo della retribuzione percepita e quella che gli sarebbe stata corrisposta a seguito del passaggio al tempo pieno nei sei mesi successivi a detto passaggio”.
Il diritto di precedenza nell’ipotesi di Cambio di Appalto
L’art.29 co.3, del D.Lgs. n.276/03 specifica che, il cambio di appalto non identifica il trasferimento d’azienda o, di un ramo di essa, pertanto non si può invocare la tutela di cui all’art.2112 del c.c..
A riguardo, onde evitare che il soggetto subentrante nell’appalto fosse pienamente libero di assumere chi voleva, senza essere obbligato a considerare i dipendenti dell’appaltatore uscente, è venuta in aiuto la contrattazione collettiva, difatti i CCNL in diversi casi disposizioni obbligano l’impresa appaltatrice subentrante a “riassumere” il personale in forza presso il precedente appaltatore.
Si osserva come in tale circostanza, il diritto di precedenza non ha una sua identificazione legale, in quanto nasce da una clausola interna ai Contratti collettivi.
Nell’ipotesi in cui il nuovo appalto prevede una riduzione dei servizi, “la garanzia della riassunzione presso l’impresa subentrante diviene elastica, essendo condizionata alla possibilità di utilizzare diversamente il personale ovvero, all’adozione del parttime ed il lavoratore licenziato non è titolare di un diritto soggettivo all’assunzione a tempo pieno nei confronti della subentrante”.
Come si diceva, un’altra deroga normalmente prevista dai Ccnl, è quella riguardante l’anzianità di servizio minima che i lavoratori già dipendenti dell’appaltatore devono possedere per essere destinatari della “tutela riassuntiva”.
Da quanto esposto, si evince come la violazione della norma contrattuale, oltre a sfociare in una controversia nei confronti del lavoratore non riassunto, incide anche su eventuali agevolazioni di cui il datore ha beneficiato violando le disposizioni concernenti il diritto di precedenza.
