Con la nota n. 135/2016, la Direzione Generale per l’Attività ispettiva del Ministero del lavoro interviene in materia di maxisanzione per lavoro nero, di recente riformata dall’art. 22 del DLgs. 151/2015, con riferimento alla concreta applicabilità di tale sanzione – prevista dall’art. 3, comma 3 del DL 12/2002 – nelle ipotesi in cui un lavoratore, prima della formale assunzione, venga inviato dal futuro datore di lavoro ai corsi di formazione in materia di salute e sicurezza sul lavoro. La conclusione delineata nella nota è di estrema puntualità e logicità, determinando, in modo del tutto condivisibile, l’esclusione dall’applicazione della sanzione de quo.
Per una migliore comprensione del problema, si ricorda che l’art. 37 del DLgs. 81/2008 impone al datore di lavoro di assicurare a ciascun lavoratore una formazione sufficiente e adeguata in materia di salute e sicurezza.
Può, tuttavia, dirsi già instaurato un rapporto di lavoro per il solo fatto che il lavoratore viene sottoposto ad attività formativa?
In effetti, il comma 4 dell’art. 37 precisa che la formazione dovrebbe avvenire in occasione della costituzione del rapporto di lavoro o dell’inizio dell’utilizzazione, in caso di somministrazione. Il comma 12 ricorda poi come la formazione debba avvenire durante l’orario di lavoro e senza oneri economici a carico dei lavoratori.
Dal tenore di queste ultime disposizioni sembrerebbe che la formazione debba avvenire all’interno del rapporto di lavoro, con la conseguenza che il suo svolgimento, in assenza di qualsivoglia formalizzazione del rapporto, possa rendere quella prestazione sommersa e, quindi, meritevole di sanzione.
Tuttavia, sottolinea la nota in esame, il comma 2 dell’art. 37 rimanda per durata, contenuti minimi e modalità della formazione all’accordo Stato-Regioni del 21 dicembre 2011, al cui punto 10 è previsto che questa debba avvenire prima dell’assunzione e, solo come eccezione alla regola, contestualmente alla stessa.
Per quest’ultima ipotesi, costituente un’eccezione, l’accordo fissa un concetto determinante nel ragionamento ministeriale. Viene, infatti, chiarito che, di norma, il corso di formazione dev’essere completato prima dell’adibizione del dipendente alle proprie attività e, unicamente ove ciò non sia possibile, entro 60 giorni dall’assunzione. Peraltro, la ratio di tale disposizione è evidente e opportuna, poiché i rischi derivanti dall’attività lavorativa si riducono sensibilmente se il lavoratore è già consapevole delle peculiarità del lavoro da svolgere ed è adeguatamente formato prima di essere adibito al lavoro. Diversamente, intraprendere un’attività lavorativa rispetto alla quale non si conoscono appieno le caratteristiche accresce i rischi per il lavoratore stesso.
L’accordo colloca la formazione, quanto meno, in un momento il più possibile antecedente all’effettivo impiego del lavoratore. Ciò comporta, precisa il Ministero, che l’avvio del corso in fase preassuntiva non costituisce un effettivo impiego del lavoratore. Pertanto, non può essere applicata una sanzione come quella prevista dal comma 3 dell’art. 3 del DL 12/2002, che ha come presupposto normativo proprio l’impiego del lavoratore, parametrando l’importo sanzionatorio che, dopo le modifiche ex art. 22 del DLgs 151/2015, è strutturato in tre fasce di crescente gravità, non alla generica durata del rapporto di lavoro ma al numero di giornate di effettivo impiego, richiedendo, conseguentemente, una concreta adibizione del lavoratore all’attività lavorativa e non certo a momenti eventualmente prodromici alla prestazione stessa, come potrebbe essere la formazione, funzionale alla resa della prestazione ma da essa del tutto distinta.
La nota ministeriale stabilisce, quindi, l’applicabilità della maxisanzione per “lavoro nero” solo a partire dall’effettivo impiego del lavoratore, che avvenga senza la formalizzazione richiesta dalla normativa. In tal senso, si ricorda che l’adempimento tipico è la preventiva comunicazione telematica di instaurazione del rapporto di lavoro al Centro per l’impiego. In difetto di questa, si applica la maxisanzione salvo che il datore di lavoro non dimostri, attraverso adempimenti contributivi assolti in precedenza, la volontà di non occultare il rapporto di lavoro per il quale è stata omessa la comunicazione in questione.
A questa ipotesi “classica” si può aggiungere quella – frequente – che riguarda le prestazioni rese in regime di lavoro occasionale accessorio. Tale tipologia contrattuale rappresenta di fatto una semplice modalità di pagamento di una prestazione lavorativa rispetto alla quale, nella maggior parte dei casi, sono agevolmente rinvenibili i caratteri della subordinazione. Pertanto, un’attività solo asseritamente occasionale accessoria ma, di fatto, svolta senza che i voucher siano stati attivati con la prevista comunicazione telematica all’INPS e inquadrabile contestualmente nell’alveo della subordinazione, sarà pienamente soggetta all’applicazione della maxisanzione per “lavoro nero”, in quanto sussumibile alla tipica condotta di impiego di lavoratore subordinato, privo di preventiva comunicazione di assunzione al Centro per l’impiego.
